荥经县：落实科学发展观解民饮水之忧

古代御史制度的设置主要是纠察违反朝纲的官吏，监督法律、法令的实施，作为一种法律文化，御史制度对我国检察制度模式的形成产生潜移默化的影响。

(30)物权编首亦明确物权是对于物直接享有的权利，为对世权，并从物权之效力、创设阐述物权、债权之区别，(31)与草案和松冈氏的观点亦同。物权的绝对性和债权的相对性、物权的支配性和债权的请求性在大理院的判决中得以清晰地展现，大理院在物权变动案件中还引入物权契约债权契约的概念以及物权行为的无因性理论，这对其后的民事立法和司法有着重要影响。

胡长清著：《中国民法总论》，商务印书馆1934年版，第42页。关 键 词：物权/债权/物债区分论/大理院/继受 标题注释：本文为作者主持的2017年度福州大学旗山学者奖励支持计划研究项目民初大理院民事司法中的法律方法研究(GXRC201719)的研究成果。(22)《大清民律草案·物权编》第986条规定：所有人对于以不法保留所有物之占有者，或侵夺所有物者，得回复之。物权是对特定物拥有直接支配管领的权利，并非债权乃特定人间要求为一定行为的权利。(一)《大清民律草案》中的物权债权区分理论 宣统三年(1911年)九月初五，《大清民律草案》前三编编纂完成。

且物权请求权以回复支配力为内容，而债权仅得主张损害赔偿。(43)其后的判例亦肯定了债权的相对性。有的委员不赞成把基本二字写进法律名称

同时，由于医疗是公民的生存性基本需求，也不宜作为一种营利性产品来提供。正在审议的《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》亦体现了鼓励民营医院发展的政策导向，第41条规定：鼓励社会力量依法举办医疗卫生机构。从我国民营医院的发展现实来看，这种禁止商业机构以医疗来谋利的做法值得借鉴，符合医疗的公益性。首先，必须遵循法律保留原则。

 我国《宪法》第51条所规定的权利限制条款仍然是概括的限制，无法提供直接的行为指引。《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》2019年8月第三次审议仍然没有通过。

伤医杀医患者就是忽视了自己的责任，忽视了医疗合同的平等性，错把医生的行为义务视为结果义务。符合这一原则，应当由政府承担责任。按照前述健康权规范构造理论，医疗服务应当尽可能采用积极健康权构造模式。其一，要存在多元的选项供健康权主体选择。

由于保障不足而引起损害的，国家有补偿责任。而基本医疗服务本是消极健康权利，由公民个人自由决定如何选择。除了这种日常的健康权保障之外，健康权的非日常保障——健康侵权法律关系也衍生出了积极权利的因素。当然，如果患者没有足够的选择的条件和选择的能力，那么就不属于自冒风险行为，就不能根据消极权利的规范模式来归责。

在缺乏立法指引的情况下，医疗服务合同文本五花八门，不规范、不统一，缺乏明确的规范指引，导致医疗服务容易引发纠纷。以复合结构为基本框架，以有效选择原则为权利复合结构的区分界限，对健康权的消极权利和积极权利进行规范构造，并明确健康权的限制机制。

另一方面，患者则认为公立医院享有国家出资，享有国家政策支持，占有国家资源，应当对患者承担更多的责任。消极健康权是指自然人的健康法益免受他人不法侵害，或者因他人侵权行为受到损害时，有请求公力救济的权利。

而基本医疗服务即使在最新的《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》中也未作行政给付诉讼规定，公民基本医疗服务请求权未得到满足时，目前不能通过诉讼途径救济。但是，在医疗领域我们一直没有在宪法之下制定落实国家基本医疗保障义务的法律，由全国人大及其常委会通过的医疗卫生方面的全国性法律只有两部，即《执业医师法》和《药品管理法》。2019年5月14日，国家卫生健康委员会等五部委发布《关于开展促进诊所发展试点的意见》，鼓励医生个人开办诊所。只有厘清这两种职能的界限，才能使二者相辅相成。例如，紧急情况下，个人处于生命危机时，不需要经本人同意也不需其请求，医疗机构和医生都负有紧急救治的义务，这种紧急救治的权利就是将患者消极健康权转化成积极健康权。不能将形式上的自主表达即认为是自由意志的表达，更重要的条件是实质上是否享有选择的自由。

公民有权利获得帮助，国家应当积极保障，出现不良后果时，应当由国家负担一部分责任。基本医疗服务应当采取积极权利规范模式，避免医疗服务市场化导致基本医疗服务目的落空，因此，政府应当确立基本医疗服务范围，将基本医疗服务视为公共产品来提供。

总之，如果不具备选择的能力和条件，选择就是无效的，就不能适用消极权利的规范，相应的就应当适用积极权利规范，由国家加以保障。 (二)健康权的积极权利规范构造 积极权利是健康权主体要求公权力履行积极义务的权利。

国家政策与国家立法是公民个人无法直接选择的，在这种情况下，公民不具有有效选择能力和条件，必然采取积极权利的规范模式，即公民有权利要求国家提供合理的、不断完善的制度保障。积极健康权是指公民请求国家维护其健康状态的权利，包括健康资源获得权、基本医疗服务请求权、公共卫生服务请求权、健康社会保障权、医疗救助权和紧急医疗救治权等。

在日常生活中，公民有权利决定自己的生活方式，塑造自己的健康习惯，这是一种消极权利，他人不能干预。从规范分析视角出发，以宪法基本权利的结构为分析框架，可以阐明健康权的规范构造，进一步说明健康权的权利属性和相应的治理对策。2.基于国家制度构建的积极权利规范构造 公民有权获得健康权的制度保障。 (二)明确公立医院双重职能  当前的公立医院承担着两种职能，扮演着两种角色，既是提供非基本医疗服务的市场主体，也是代表国家提供基本医疗服务的公法主体。

如果出现不作为，公民有权向行政机关提起行政复议或者向司法机关起诉等要求行政给付。有两种较为典型的表现形式，一种表现为日常生活中与健康权有关的行为、习惯等，另一种表现为医疗过程中健康权主体自由选择医疗方式并自愿承受风险后果的行为。

而私法学者则把健康权理解为一种民事权利，用民事法律关系理论来分析健康法律关系，尤其是自2009年《侵权责任法》把医疗损害作为侵权责任规定后，人们逐渐习惯将健康权的规范模式建立在民事侵权法律关系的基础上，研究内容往往集中在患者和医院过错责任、患者知情同意制度中证据证明力和证明方式、侵权损害免责等方面。最后，公民作为权利主体有权要求政府提供免费的公共卫生服务，政府有义务保障基本公共卫生服务。

 (三)健康权的限制  健康权存在被滥用的风险。《民法总则》第110条规定的健康权即是消极健康权在实在法上的具体规定。

对于健康权制度保障这一积极义务，主要是要求国家提供健康权实现所需的各种制度和条件，义务承担者是立法机关。除了《公共卫生法》及其下位法和《基本医疗服务法》及其下位法之外，积极健康权规范体系还包括规范国家积极支付义务的《基本医疗保险法》《医疗救助法》。当前健康权研究缺乏系统的规范分析，导致健康权利义务关系模糊，对一些医疗领域社会问题的解释难以圆洽，无法真正对健康权的实现提供有力的可操作性的理论支撑。20世纪90年代的市场化医改给我们留下了惨痛教训。

如本文开头所提到的国家起草、制定和修订《基本医疗卫生与健康促进法》《疫苗管理法》《药品管理法》，便是履行健康权的制度保障义务。纽约市前市长M.Bloomberg为了减少肥胖人群，曾试图制定规则限制人们饮用汽水的分量，引发人们愤怒的批评和法官的制止，认为这严重侵害了人们的自由选择，加重穷人的负担。

鉴于人类社会的不断进化与发展，科学技术的进步也同时引发了一些前所未有的公共卫生问题，我们有必要制定一部公共卫生基本法，弥补现有公共卫生分别立法难免产生的漏洞。1.基于健康权主体请求的积极权利  当某种健康权事项具有公共性，超出了一般公民有效选择条件和能力范围之外，公民有权根据自身利益需求请求国家给予保障，国家有相应的给付义务。

因此，积极权利不再是纯粹的公民主张——国家提供模式，而是将公民的自主选择权作为积极权利的前提和根基，人们在要求积极权利的同时也强调对消极权利的保障。近现代以来，一方面，统治者认识到人口健康对于资本主义发展的重要性，从而健康的治理成为国家治理的重要内容，公民的健康保障成为国家统治正当性的重要组成部分。